Публічні закупівлі вже давно стали одним із найбільших ринків для українського бізнесу. Для багатьох компаній виконання державних контрактів забезпечує значну частину доходу, дозволяє масштабувати діяльність та працювати зі стабільними замовниками. Участь у закупівлях через електронну систему Prozorro сьогодні часто сприймається як цілком зрозумілий процес: підготував документи, запропонував конкурентну ціну, переміг у тендері, виконав договір та отримав оплату.
Власне тому більшість учасників зосереджується насамперед на етапі участі у закупівлі: зборі документів, підтвердженні кваліфікації, аналізі вимог тендерної документації та розрахунку ціни пропозиції. Перемога в тендері сприймається як головна мета, а після укладення договору багато компаній вважають, що найскладніше вже позаду.
Однак практика свідчить про протилежне. Найбільші юридичні та фінансові ризики виникають саме після підписання договору. На цьому етапі бізнес найчастіше стикається зі штрафними санкціями, претензіями замовників, відмовою в оплаті виконаних робіт чи послуг, розірванням договорів та судовими спорами. Предметом таких спорів зазвичай не є питання проведення закупівлі, а саме неналежне виконання договірних зобов’язань.
За останні роки мені довелося супроводжувати значну кількість спорів, пов’язаних із виконанням договорів про публічні закупівлі. Незалежно від сфери закупівлі — чи то будівництво, проєктні роботи, постачання обладнання, чи надання послуг — причини конфліктів виявляються напрочуд схожими. У більшості випадків вони виникають не через недобросовісність виконавця, а через нерозуміння особливостей виконання договорів про закупівлю. У результаті навіть сумлінний підрядник або постачальник може опинитися в ситуації, коли змушений виконувати додаткові роботи власним коштом, сплачувати штрафні санкції або захищати свої права в суді.
Головна причина таких ситуацій полягає в тому, що бізнес часто сприймає договір про закупівлю як звичайний господарський договір. І це є першою та, мабуть, найдорожчою помилкою.
У класичних комерційних відносинах сторони можуть домовитися про перенесення строків виконання, зміну вартості робіт чи обсягу послуг, погодити додаткові роботи або скоригувати окремі умови договору. У публічних закупівлях така свобода істотно обмежена. Договір про закупівлю є продовженням процедури закупівлі, нерозривно пов’язаний із тендерною документацією та тендерною пропозицією переможця, а можливість зміни його умов чітко визначається законом. Крім того, виконання таких договорів перебуває під постійним контролем органів державного фінансового контролю, що значно впливає і на поведінку замовників.
З огляду на це, рішення, які у звичайних господарських відносинах були б цілком логічними, у сфері публічних закупівель можуть виявитися юридично неможливими. Як наслідок, навіть незначне порушення строків чи інших умов договору нерідко стає підставою для нарахування штрафних санкцій, а інколи й для відмови в оплаті або розірвання договору.
Тож як уникнути цих пасток? У цій статті пропоную розглянути найпоширеніші помилки, яких припускається бізнес під час виконання договорів про закупівлю, з’ясувати причини їх виникнення та визначити кроки, що допоможуть мінімізувати ризики ще до того, як спір опиниться в суді.
Тендерна документація: чому більшість проблем починається ще до підписання договору
Найбільша помилка бізнесу полягає в тому, що тендерну документацію (ТД) часто сприймають лише як перелік вимог для участі в закупівлі. Насправді ж саме на цьому етапі закладаються майбутні юридичні та фінансові ризики виконання договору. Поверхневе ознайомлення з ТД — це перша помилка, яка надалі матиме негативні наслідки для учасника.
Переважна більшість учасників аналізує ТД лише крізь призму перемоги у процедурі: чи вистачає досвіду, працівників, чи відповідаємо кваліфікаційним критеріям та чи правильно зібрано пакет документів. Безумовно, ці питання важливі. Однак вони стосуються лише етапу визначення переможця.
Важливо враховувати, що ТД є не просто інструкцією для допуску до торгів: цей документ фактично є основою майбутнього договору. Згідно з базовими принципами закупівельного законодавства, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця. Відтак, у різних розділах тендерної документації можуть міститися вимоги, які безпосередньо впливають на вартість виконання договору, порядок організації робіт і можливість дотримання строків.
Наприклад, саме в ТД замовник може передбачити:
особливий порядок погодження окремих етапів робіт чи послуг;
обов’язок виконавця здійснювати авторський чи технічний нагляд без додаткової оплати;
вимоги щодо постійної присутності представника виконавця на об’єкті;
спеціальний порядок погодження матеріалів або обладнання;
скорочені строки реагування на зауваження замовника;
обов’язок повторного виконання окремих робіт чи послуг власним коштом;
додаткові гарантійні зобов’язання;
підвищені вимоги до оформлення виконавчої документації тощо.
Якщо не помітити ці нюанси на етапі подання пропозиції, виконувати додаткові вимоги доведеться власним коштом, адже їх невиконання тягне за собою нарахування неустойки або відмову замовника підписувати акти. Фактично більшість ризиків прихована не у кваліфікаційних вимогах, а саме в тих умовах, які визначатимуть порядок виконання договору.
Також, як показує практика, більшість учасників тендеру не знає або не користується своїм правом на роз’яснення умов закупівлі. Закон України «Про публічні закупівлі» надає учасникам право звернутися до замовника за роз’ясненнями щодо положень ТД ще до завершення строку подання пропозицій. Однак на практиці ці інструменти використовуються значно рідше, ніж могли б. Причини бувають різними: хтось не хоче витрачати час, хтось боїться «привернути до себе зайву увагу», а хтось вважає, що замовник усе одно нічого не змінить.
Насправді, якщо певне положення документації допускає різні варіанти тлумачення, не потрібно намагатися вгадати намір замовника чи трактувати написане на власний розсуд. Адже після завершення процедури закупівлі саме ці умови визначатимуть зміст договірних відносин між сторонами.
Також досить вагомим є допущення формальних та технічних помилок під час подання тендерної пропозиції. Попри те, що формальні та технічні помилки у тендерній пропозиції можуть здаватися несуттєвими (наприклад, подання копії документа замість оригіналу або листа замість довідки встановленої форми), на практиці вони можуть мати серйозні наслідки.
Для виправлення таких невідповідностей законодавство передбачає спеціальний механізм. Якщо під час розгляду тендерної пропозиції замовник виявляє помилки, він зобов’язаний оприлюднити вимогу про їх усунення, а учасник має 24 години для виправлення. У разі своєчасного усунення невідповідностей процедура закупівлі продовжується, а якщо помилки не виправлено — тендерна пропозиція підлягає відхиленню.
Водночас цей механізм працює лише за умови, що невідповідності виявив сам замовник. Якщо він не помітив помилки та не надіслав вимогу про її усунення, договір може бути укладений на підставі пропозиції, яка фактично містить порушення. У такому випадку під час моніторингу орган державного фінансового контролю може встановити порушення законодавства про публічні закупівлі. Якщо перевірка відбудеться вже після укладення договору, у висновку за результатами моніторингу може бути висунуто вимогу про припинення договірних відносин.
Також, аналізуючи ТД, важливо оцінювати реалістичність строків: чи достатньо часу для постачання обладнання, проходження експертиз, отримання дозвільних документів чи погодження документації замовником. Іноді вже на цьому етапі стає очевидно, що виконати договір без порушення строків буде вкрай складно або взагалі неможливо. Проте бажання отримати замовлення нерідко переважає реалістичну оцінку ризиків.
На моє переконання, ще до подання тендерної пропозиції компанія повинна проводити не лише юридичний аналіз ТД, а й своєрідний аудит майбутнього договору. Його мета полягає не у формальному пошуку недоліків, а у відповіді на головне запитання — чи здатна компанія виконати договір на запропонованих умовах і чи не стане цей контракт фінансово збитковим.
Іншими словами, аналізувати потрібно не лише документи, а й саму закупівлю. Саме такий підхід дозволяє ще до участі в торгах оцінити реальні ризики, уникнути необґрунтованих очікувань та прийняти виважене рішення.
Чому договір про закупівлю не працює за правилами звичайного бізнесу
Багато компаній подають тендерну пропозицію, виходячи з припущення: якщо під час виконання договору виникнуть непередбачувані обставини, сторони завжди зможуть домовитися. Саме так працює переважна більшість комерційних угод. Проте у сфері публічних закупівель такий підхід не спрацьовує.
На перший погляд, договір про закупівлю майже нічим не відрізняється від будь-якого іншого господарського договору. У ньому так само визначаються предмет, ціна, строки виконання, права та обов’язки сторін, порядок приймання робіт чи послуг, відповідальність за порушення зобов’язань.
Саме ця зовнішня схожість часто вводить в оману. Після підписання договору багато виконавців продовжують діяти так, як звикли працювати зі своїми комерційними контрагентами, розраховують, що за необхідності можна буде домовитися про продовження строків виконання робіт, уточнити технічне завдання, змінити порядок виконання окремих етапів робіт, погодити додаткові послуги або переглянути ціну договору.
У класичних господарських правовідносинах це цілком нормально. Принцип свободи договору дозволяє сторонам змінювати його умови в будь-який момент за взаємною згодою, якщо це не суперечить закону. Проте у сфері публічних закупівель цей принцип діє в дуже обмежених межах.
Після укладення договору сторони пов’язані не лише його текстом, а й усією процедурою закупівлі, яка йому передувала. Договір про закупівлю необхідно розглядати як завершальний етап всієї процедури.
Особливість такого договору полягає в тому, що він не існує сам по собі. Для тлумачення його змісту використовується не лише текст угоди, а й тендерна документація та тендерна пропозиція переможця. Усі ці документи утворюють єдину правову конструкцію. Більше того, у публічних закупівлях виконавець підписує виключно ту редакцію договору, яку запропонував замовник у ТД.
Закон України «Про публічні закупівлі» допускає зміну істотних умов договору лише у виняткових випадках (зокрема, за наявності документально підтверджених об’єктивних обставин, зміни ціни товару, зменшення обсягів закупівлі чи покращення якості). В усіх інших випадках навіть взаємна згода сторін не є достатньою підставою для внесення змін.
Саме тому помилковим є переконання, що будь-які недоліки тендерної пропозиції можна виправити після укладення договору шляхом підписання додаткової угоди. На практиці такий підхід може призвести до негативних правових наслідків, зокрема до встановлення порушення під час моніторингу закупівлі та вимоги про розірвання договору.
Прострочення виконання договору: на що найчастіше розраховує бізнес і чому це не працює
Найбільша кількість спорів у цій сфері виникає через порушення строків виконання зобов’язань. При цьому багато виконавців недооцінюють наслідки навіть незначного прострочення, вважаючи, що затримка на один чи кілька днів не матиме істотного значення або що замовник «поставиться з розумінням». На практиці це одна з найдорожчих помилок: замовники у публічному секторі майже завжди застосовують штрафні санкції за найменше прострочення (навіть в один день), адже самі перебувають під загрозою перевірок.
Досить поширеною є й інша хибна думка — нібито якщо виконання договору ускладнили воєнний стан, повітряні тривоги, перебої з електропостачанням, мобілізація працівників чи інші обставини, цього автоматично достатньо для звільнення від відповідальності.
Насправді це не так. Сам по собі факт існування таких обставин не звільняє від відповідальності. Вирішальне значення має те:
Чи дійсно вони унеможливили своєчасне виконання конкретного договору?
Чи повідомив виконавець про це замовника у встановлений строк?
Чи може він належними доказами підтвердити причинно-наслідковий зв’язок між цими обставинами та простроченням?
Тому не варто розраховувати, що посилання на воєнний стан або інші загальновідомі обставини автоматично захистить від нарахування штрафних санкцій. Якщо виникають ризики порушення строків, про це необхідно своєчасно повідомляти замовника, документально фіксувати обставини, які перешкоджають виконанню договору, та за можливості ініціювати врегулювання ситуації ще до виникнення прострочення.
Найгірша стратегія для виконавця — це мовчання. Сподіваючись, що вдасться завершити роботи з незначним запізненням і проблема вирішиться сама собою, виконавець втрачає час. Натомість своєчасний офіційний лист про обставини, що впливають на строки, має значно більшу юридичну вагу, ніж пояснення, надані вже після виникнення прострочення.
Водночас нарахування замовником штрафних санкцій ще не означає, що їх доведеться сплатити в повному обсязі. Якщо порушення було спричинене об’єктивними обставинами, а розмір штрафу є явно неспівмірним наслідкам, закон дозволяє звернутися до суду з проханням про його зменшення.
Під час вирішення таких спорів суди оцінюють не лише факт прострочення, а й поведінку сторін, причини порушення, ступінь виконання договору та співмірність санкцій. Тож якщо виник ризик нарахування штрафів, збирайте документи, фіксуйте листування та всі дії, спрямовані на виконання договору, ще під час роботи. Саме ця доказова база значною мірою впливатиме на позицію суду.
Якість робіт та оформлення документів: коли формальність коштує грошей
Ще однією поширеною причиною спорів є питання якості виконаних робіт (послуг, товару) та належного оформлення відповідних документів.
На відміну від звичайних комерційних відносин, де сторони нерідко усувають окремі недоліки вже після підписання актів, у сфері публічних закупівель замовники значно прискіпливіші. І це логічно: будь-яке необґрунтоване підписання актів може стати предметом перевірки ДАСУ, Рахункової палати чи правоохоронних органів.
Саме тому те, що в комерційному секторі вважалося б несуттєвою технічною помилкою, у публічних закупівлях стає підставою для відмови у прийнятті робіт чи повернення документів. Йдеться не лише про якість робіт, а й про оформлення актів, звітів, виконавчої документації тощо.
Особливо варто враховувати, що поки виконавець усуває зауваження до оформлення документів, строки виконання договору продовжують спливати, що автоматично створює ризик нарахування штрафів за прострочення.
З огляду на це, фіксувати результати на папері варто так само ретельно, як і виконувати самі роботи. У сфері держзакупівель бездоганність документації часто має не менше значення, ніж якість поставленого товару чи наданої послуги.
Висновки та практичні поради для бізнесу
Щоб мінімізувати фінансові та юридичні ризики під час виконання договорів про закупівлю, бізнесу варто дотримуватися кількох практичних правил:
Аналізуйте тендерну документацію як майбутній договір, а не лише як умови участі у закупівлі.
Не залишайте без уваги незрозумілі або спірні положення документації. Якщо окремі умови допускають різне тлумачення або викликають сумніви, скористайтеся правом звернутися до замовника за роз’ясненнями ще на етапі проведення закупівлі. Це значно безпечніше, ніж намагатися вирішити проблему вже після укладення договору.
Реалістично оцінюйте строки виконання договору. Плануючи участь у закупівлі, враховуйте можливі затримки з постачанням матеріалів, погодженням документації, логістикою, проведенням експертиз чи інші фактори, які можуть вплинути на виконання зобов’язань.
Не відкладайте письмову комунікацію із замовником. Якщо виникають обставини, які можуть вплинути на строки або порядок виконання договору, повідомляйте про це одразу та виключно в письмовій формі. Саме своєчасне листування часто стає одним із ключових доказів добросовісної поведінки виконавця.
Формуйте доказову базу ще під час виконання договору. Зберігайте документи, що підтверджують причини затримок або інших обставин, які не залежать від вас. Під час виникнення спору саме вони можуть стати вирішальними доказами.
Приділяйте оформленню документів не менше уваги, ніж виконанню самих робіт. У публічних закупівлях належне оформлення актів, звітів та іншої виконавчої документації є не менш важливим, ніж якість поставленого товару чи виконаних робіт.
Не сприймайте нарахування штрафних санкцій як остаточне рішення. Якщо порушення виникло з об’єктивних причин, а розмір неустойки є неспівмірним наслідкам такого порушення, закон передбачає механізми судового захисту. Водночас ефективність такого захисту значною мірою залежить від того, наскільки своєчасно виконавець подбав про належне документальне підтвердження своєї позиції.
Переважній більшості спорів у сфері публічних закупівель можна запобігти. Для цього не завжди потрібні складні судові процеси, часто достатньо вчасно проаналізувати умови закупівлі, правильно оформити документи та забезпечити належний юридичний супровід на кожному етапі виконання договору.
