Процедура моніторингу публічних закупівель, що здійснюють Державна аудиторська служба України (ДАСУ) та її територіальні органи, усе частіше стає підставою судових спорів, а її результати можуть призвести до серйозних юридичних і фінансових наслідків для замовників та учасників публічних закупівель.
За останні роки змінився і вектор судової практики Верховного Суду під час розгляду спорів щодо оскарження результатів моніторингу, яка суттєво посилила позиції контролюючого органу та підвищила ставки для бізнесу. Якщо раніше вимоги аудиторів про розірвання вже укладених договорів часто суди визнавали надмірними та непропорційними, то сьогодні судова влада все частіше стає на бік ДАСУ, виходячи з пріоритету суворого дотримання законності процедури закупівлі.
Мета цієї статті – комплексний аналіз ризиків, пов’язаних із моніторингом ДАСУ. У статті докладно розглянемо механізм моніторингу, проаналізуємо зміну щодо оскарження висновків ДАСУ, а також висвітлимо негативні наслідки програного спору – визнання договору недійсним та застосування двосторонньої реституції, що може означати для постачальника обов’язок повернути всі отримані за договором кошти, навіть якщо його було повністю і якісно виконано.
Що таке моніторинг і хто його проводить
Моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником закупівлі законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснюють ДАСУ та її міжрегіональні територіальні органи. Цей контроль охоплює весь цикл закупівлі: від її проведення й укладення договору та протягом дії такого договору.
Правовою основою для проведення моніторингу є стаття 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII). Рішення про початок моніторингу приймає керівництво органу ДАСУ за наявності однієї або декількох підстав, серед яких: дані автоматичних індикаторів ризиків в електронній системі закупівель;
інформація від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого
самоврядування про наявність ознак порушень; повідомлення у засобах масової
інформації; виявлені самим органом ДАСУ ознаки порушень в інформації, оприлюдненій в
електронній системі закупівель, а також інформація від громадських об’єднань за
результатами громадського контролю.
Протягом усього моніторингу аудитори мають право надсилати замовнику запити про надання пояснень і документів, на які замовник зобов’язаний надати відповідь протягом трьох робочих днів.
Висновок ДАСУ за результатами проведеного моніторингу
За результатами моніторингу складають висновок, який є ключовим документом, що фіксує результати перевірки. Цей документ є актом індивідуальної дії, який може бути оскаржений тільки в адміністративному суді. Висновок може констатувати як відсутність порушень, так і їх наявність. У другому випадку згідно зі ст. 8 Закону № 922-VIII він обов’язково містить опис виявлених порушень та зобов’язання щодо їх усунення. І саме формулювання цього зобов’язання є критично важливим, оскільки воно визначає подальшу долю закупівлі та укладеного договору. Найчастіше ДАСУ висуває одну з таких вимог:
- Відміна тендеру. Цю вимогу застосовують, якщо процедуру закупівлі ще не завершено і договір не укладено. ДАСУ може зобов’язати замовника відмінити тендер. Підстави для такої відміни визначено в ст. 32 Закону № 922-VIII, якщо виявлені порушення неможливо усунути.
- Розірвання договору. Це найпоширеніша вимога у випадках, коли договір за результатами процедури вже укладено. Зазвичай формулювання звучить так: “здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень… шляхом розірвання договору… здотриманням положень Цивільного кодексу України”.
- Припинення зобов’язань із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності. З таким формулюванням ДАСУ не просто пропонує припинити договірні відносини, а фактично прямо вказує на їх правову дефектність з моменту укладення.
Саме два останні наведені формулювання усунення порушень у висновку стають предметами спору і можуть в подальшому мати негативні наслідки як для замовника, так і для переможця тендеру.
Оскарження висновку в судовому порядку та зміна вектору практики Верховного Суду
Процедурні аспекти оскарження
Замовник, не згодний із висновком ДАСУ, має право оскаржити його до адміністративного суду протягом 10 робочих днів із дня його оприлюднення в електронній системі закупівель, таке право передбачено ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII. Як бачимо, строк для оскарження є досить обмеженим, але під час підготовки позову замовник має врахувати досить багато моментів. Оскільки висновок ДАСУ та рішення суду за результатами його оскарження безпосередньо впливають на права й обов’язки переможця торгів (зокрема на подальшу долю укладеного з ним договору), його залучення до розгляду спору є вкрай важливим, а незалучення є грубим порушенням процесуальних прав та безумовною підставою для скасування судових рішень і направлення справи на новий розгляд.
Попередня практика: пріоритет принципу пропорційності
Донедавна судова практика, у тому числі на рівні Верховного Суду (далі – ВС), схилялася до захисту стабільності господарського обороту та прав добросовісного переможця. Суди часто скасовували висновки ДАСУ, особливо в частині вимоги про розірвання договору, керуючись принципом пропорційності, закріпленим у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України). Основні аргументи судів у відповідних рішеннях були такими:
- Непропорційність заходу: Вимога розірвати вже частково або повністю виконаний договір є надмірним заходом реагування, неспівмірним із допущеним процедурним порушенням, особливо якщо воно мало формальний характер.
- Відсутність підстав у цивільному законодавстві: Висновок ДАСУ сам собою не є підставою для розірвання договору, передбаченою Цивільним кодексом України.
- Неконкретність вимоги: Зобов’язання “припинити зобов’язання із застосуванням наслідків недійсності” є нечітким і неконкретизованим, що порушує вимоги до акта індивідуальної дії.
Прикладом такого підходу є справа № 380/10533/22. У цій справі у своїй постанові ВС підтримав позицію попередніх інстанцій про те, що потрібно враховувати принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб’єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в цьому випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами. Водночас вимога відповідача про зобов’язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору, на думку судів обох інстанцій, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.
У справі № 480/1380/21 ВС підтримав замовника, указавши, що ДАСУ надмірно формально оцінила документи учасника і вимога про розірвання договору є неспівмірною. Яскравим прикладом важливості дотримання принципу пропорційності є постанова від21.01.2021 р. у справі № 120/1297/20-а, де ВС указав на необхідність врахування принципу пропорційності та співмірності й зазначив про те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи і матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Щодо важливості конкретизації способу усунення порушень ВС наголошував у постанові від 04.05.2023 р. у справі № 160/5890/22. За результатами розгляду цієї справи Верховний Суд акцентував увагу на тому, що зазначення у констатуючій частині спірного висновку вимоги здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд наголосив на попередній усталеній правовій позиції про те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких варто вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів потрібно вжити для усунення виявлених порушень, своєю чергою може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Нова практика: перевага принципу законності
Проте поступово протягом останніх років відбулася зміна вектору в судовій практиці.
Верховний Суд змінив свій підхід, поставивши на перше місце принцип законності процедури закупівлі.
Логіка судів тепер є більш жорсткою і формалізованою: якщо на етапі процедури закупівлі було допущено порушення, яке вимагало відхилення тендерної пропозиції майбутнього переможця, то такий учасник не міг стати переможцем, а договір із ним не мав бути укладений.
Ключова теза цього підходу звучить так: “У разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено”. Відповідно, вимога ДАСУ про розірвання чи припинення такого договору розглядається як законний спосіб “повернення сторін у первісний стан” та виправлення незаконної ситуації.
Цей підхід ілюструє низка нещодавніх рішень Верховного Суду:
Справа № 160/5101/22: ВС підтримав ДАСУ, зазначивши, що невідповідність тендерної пропозиції переможця кваліфікаційним критеріям є імперативною підставою для її відхилення. Оскільки замовник цього не зробив, укладення договору було протиправним, а вимога про його розірвання – законною.
Справа № 420/4661/23: Суд визнав, що відсутність кваліфікованого електронного підпису (КЕП) у тендерній пропозиції, де він вимагався, є не формальною, а суттєвою невідповідністю. Це зобов’язувало замовника відхилити пропозицію, а отже вимога ДАСУ припинити зобов’язання за таким договором є правомірною.
Справа № 160/9478/21: ВС погодився з аудиторами, що учасник, який не надав ліцензію на протипожежні роботи та не підтвердив досвід виконання двох окремих аналогічних договорів, мав бути відхилений. Відповідно, вимога розірвати укладений з ним договір є обґрунтованою.
Справа № 160/19784/22: ВС виснував, що орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, обираючи способом усунення виявлених моніторингом порушень шляхом зобов’язання з урахуванням положень Цивільного та Господарського кодексів України розірвати договір чи вчинити дії щодо припинення його дії, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, що свідчить про його чіткість і визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню. Як свідчить остання практика, суди фактично перестали зважувати “тяжкість” порушення.
Натомість застосовують більш простий підхід, якщо було порушення, яке згідно зі статтею 31 Закону № 922-VIII вимагало відхилення пропозиції, то всі подальші дії (визнання переможцем, укладення договору) вважаються незаконними, і вимога ДАСУ про припинення договору є легітимним способом виправлення ситуації.
Ця зміна вектору судової практики суттєво змінює розподіл ризиків у публічних закупівлях.
Тепер ризик помилок замовника під час оцінки пропозицій фактично перекладено на переможця процедури. Навіть якщо учасник діяв добросовісно, подав бездоганну пропозицію і не знав про помилки замовника, або ж учасник припустився якихось формальних чи певних технічних помилок, уже укладений і, можливо, виконаний договір може бути припинено. Це створює значну правову невизначеність для бізнесу і вимагає від учасників не лише ідеально готувати власні документи, а й уважно стежити за всіма діями замовника протягом процедури.
Наслідки програного спору: господарський суд, недійсність договору та реституція
Якщо замовник не оскаржив висновок ДАСУ або програв справу в адміністративному суді, але так і не виконав вимогу про припинення договору, запускається ланцюгова реакція. ДАСУ або прокуратура в інтересах держави звертаються з позовом до господарського суду. Як свідчить судова практика, найчастіше такий позов заявляють саме органи прокуратури. У більшості випадків предметом такого спору стає вимога про визнання договору недійсним та стягнення коштів.
При цьому висновок ДАСУ, що набрав законної сили, стає вагомим доказом у господарській справі, проте не визначальним. З аналізу судової практики вбачається, що в цій категорії справ ВС дотримується правової позиції про те, що вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися з ефективністю обраного позивачем способу захисту – визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з’ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки (наприклад, постанова ВС від 26.05.2023 р. № 905/77/21). Велика Палата ВС у постанові від 18.09.2024 р. у справі № 918/1043/21 указала, що за недійсності правочину взаємне повернення сторонами одержаного за ним (двостороння реституція) є юридичним обов’язком, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.
Тобто з огляду на обов’язковість застосування двосторонньої реституції суди мають оцінити конкретні обставини справи та вирішити, чи допоможе визнання недійсним договору захистити права держави.
Найбільш негативним наслідком визнання договору недійсним (нікчемним) є застосування двосторонньої реституції, передбаченої ст. 216 Цивільного кодексу України. Двостороння реституція полягає в тому, що кожна зі сторін має повернути іншій в натурі все, що вона одержала за недійсним правочином. Якщо ж таке повернення неможливе (наприклад, роботи вже виконано, послуги надано, товари спожито), сторона зобов’язана відшкодувати вартість отриманого за цінами, що наявні на момент відшкодування.
Для бізнесу це означає фінансовий ризик. Постачальник, який добросовісно поставив товар або виконав роботи й отримав за це оплату, може бути зобов’язаний повернути всю отриману суму до бюджету. Хоча теоретично замовник має повернути товар, на практиці це часто неможливо, що призводить до тривалих і складних спорів щодо оцінки вартості та взаємозаліків. Проте в такому випадку і для держави настають фінансові ризики.
Парадокс реституції: захист законності ціною бюджетних втрат?
На перший погляд, мета держави в особі прокуратури чи ДАСУ, коли вона вимагає визнати договір недійсним, є обґрунтованою і зрозумілою – захист публічного інтересу та запобігання неправомірному витрачанню бюджетних коштів. Однак на практиці головний наслідок такого визнання – двостороння реституція – може призвести до прямо протилежного результату, створюючи парадоксальну ситуацію, коли боротьба за економію обертається ще більшими збитками для бюджету.
Як приклад розглянемо типовий сценарій для вже виконаного договору. Постачальник повертає до бюджету всі отримані кошти. Натомість замовник (орган державної влади чи місцевого самоврядування) зобов’язаний повернути отриманий товар, роботи чи послуги.
Оскільки повернути в натурі спожиті товари, виконані роботи (наприклад, ремонт дороги) чи надані послуги неможливо, замовник повинен відшкодувати їх вартість за поточними ринковими цінами. У результаті виникає низка негативних наслідків для бюджету: від подвійних витрат до нової закупівлі.
Таким чином, формальне відновлення законності процедури через визнання договору недійсним на практиці може завдати бюджету значно більшої фінансової шкоди, ніж та, якій намагалися запобігти. Цей аспект створює очевидну суперечність між принципами законності та максимальної економії й ефективності державних коштів. Судова практика, яка дедалі більше схиляється до пріоритету формальної законності, залишає це питання відкритим, перекладаючи негативні економічні наслідки на сторони закупівлі.
Висновки та рекомендації
Аналіз актуальної практики спорів з ДАСУ свідчить, що пріоритет судової практики змістився з гнучкої оцінки “пропорційності” порушення на формальний підхід щодо “законності” процедури. Моніторинг ДАСУ фактично спрямований на аудит процедурної чистоти, а не економічної ефективності чи якості виконання.
Отже, наші рекомендації для мінімізації негативних наслідків результатів моніторингу:
Для замовників закупівлі:
- Максимальна увага до деталей: ретельно перевіряти кожен етап закупівлі – від складання тендерної документації до оцінки пропозицій – на відповідність імперативним вимогам Закону № 922-VIII.
- Не ігнорувати висновки ДАСУ: у разі отримання висновку з виявленими порушеннями, потрібно негайно провести його глибокий юридичний аналіз та прийняти стратегічне рішення щодо доцільності й перспектив його судового оскарження.
Для учасників закупівлі:
- Уважна підготовка пропозиції: кожну вимогу тендерної документації має бути виконано буквально. Як показує практика, не існує незначних помилок, а будь-яка невідповідність, що є підставою для відхилення згідно із Законом № 922-VIII, може мати наслідком розірвання чи визнання недійсним договору.
- Активна участь у захисті: у разі оскарження замовником висновку ДАСУ вступ у справу як третя особа є не просто правом, а необхідністю для захисту своїх інтересів та укладеного договору.
- Процедурний та юридичний аудит перед укладенням договору: перед підписанням договору, особливо у великих та складних закупівлях, доцільно проводити власну оцінку ризиків, пов’язаних із діями замовника під час процедури, адже саме на переможця в кінцевому підсумку лягає більший ризик фінансових втрат.
У підсумку хочемо зробити акцент на те, що успішна участь у публічних закупівлях вимагає від бізнесу не лише конкурентної ціни та якісного продукту, а й глибокого розуміння процедурних та юридичних тонкощів державних закупівель.
مصدر: ЛІГА ЗАКОН
